REFORMAS A LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO EN MATERIA DE SUBCONTRATACIÓN Y PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES DE LAS EMPRESAS

Carlos de Buen y Armando Valdés

Las reformas y su intención

El 23 de abril de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones en materia de subcontratación laboral, sustitución patronal y participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas. La cuestión central está en los cambios a la Ley Federal del Trabajo (LFT), pero hay cambios importantes en la Ley del Seguro Social, la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, el Código Fiscal de la Federación, la Ley del Impuesto sobre la Renta, la Ley del Impuesto al Valor Agregado, la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del Apartado b) del Artículo 123 Constitucional y la Ley  Reglamentaria de la Fracción XIII Bis del Apartado B, del Artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Nos referimos aquí, fundamentalmente, a las reformas a la LFT.

A modo de introducción, conviene entender cuál es la intención de las reformas y, de manera general, lo que se prohíbe y lo que se permite, a partir de las nuevas figuras que contienen los artículos 12, 13 y demás relativos de la LFT.

Por lo que toca al propósito principal es claro que se trata de evitar que una empresa ponga a sus trabajadores en la nómina de otra, es decir, que se recurra a la simulación para hacer pasar por el patrón a quien no lo es, con la finalidad de que el verdadero empleador deje de cumplir con sus obligaciones laborales o que obtenga ahorros o ventajas ilegítimas a costa de los derechos de los trabajadores (v. gr.: el reparto de las utilidades, el principio que obliga a establecer condiciones iguales para trabajos iguales y el permitir que los trabajadores ejerzan su derecho de asociación profesional, entre otros). Se pretende lograr este objetivo básicamente a través de diez acciones o disposiciones:

1. Que el patrón no pueda utilizar trabajadores de terceros para llevar a cabo sus actividades esenciales.
2. Que el contratista tenga una actividad productiva real, ya sea en la prestación de servicios o en la realización de obras que respondan a tareas especializadas, y no una actividad ficticia como ocurre con las “suministradoras de personal” o “prestadoras de servicios generales”, cuyos objetos sociales incluyen la prestación de todo tipo de servicios y la ejecución de toda clase de obras, cuando en la realidad no ejecutan ninguna obra ni llevan a cabo servicio alguno, salvo que se considere como tal el de hacerse pasar por el patrón sin serlo.
3. El registro de los contratistas en un padrón público a cargo de la STPS.
4. El condicionamiento del registro al cumplimiento de las diversas obligaciones laborales, de seguridad social y fiscales por parte de las empresas contratistas.
5. La obligación de proporcionar periódicamente la información relativa a los servicios y obras subcontratados al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda de los Trabajadores (INFONAVIT).
6. El intercambio de información entre el IMSS, el INFONAVIT y la STPS.
7. La responsabilidad solidaria del beneficiario de los servicios con el contratante, en caso de que éste no cumpla con sus obligaciones, tanto respecto de las obligaciones laborales como de las de seguridad social y fiscales.
8. La homologación de las disposiciones entre las normas laborales, las de seguridad social y las fiscales.
9. El condicionamiento de los efectos fiscales de deducción y acreditamiento de los pagos realizados por concepto de subcontratación al cumplimiento general de la nueva normatividad.
10. La imposición de multas.

Lo que se prohíbe y lo que se permite

Según el nuevo artículo 12, se prohíbe la subcontratación de personal y no la de las obras o servicios que puedan ejecutar o prestar otras empresas como parte de sus respectivos objetos sociales o especialidades. El propio artículo entiende que hay subcontratación de personal “cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra”. Por su parte, el artículo 13 permite expresamente la subcontratación de servicios u obras especializados “que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria”, la que condiciona a que el contratista (o subcontratista) esté debidamente registrado en el padrón que la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) habrá de constituir. 

Para obtener el registro se deberá acreditar el cumplimiento en el pago de impuestos y lo relativo a la seguridad social y deberá renovarse cada tres años. La STPS deberá expedir las disposiciones de los procedimientos relativos al registro antes del 24 de mayo de 2021 y las personas físicas y morales que presten servicios de subcontratación deberán obtener el registro en un plazo de 90 días naturales contados a partir de que la STPS emita las disposiciones correspondientes. 

De acuerdo con la nueva normatividad, sigue siendo posible que una persona física o moral (a la que llamaremos “contratista” de acuerdo con el nombre que le da el artículo 13) preste servicios o ejecute obras en favor de otra (a la que llamaremos “contratante” o “beneficiaria”), aun poniendo sus propios trabajadores a disposición de ella, siempre que las actividades que lleven a cabo no formen parte del objeto social o la actividad económica preponderante de la contratante. De manera expresa se autorizan los servicios de reclutamiento, selección, entrenamiento y capacitación que proporcionen las agencias de empleo o los intermediarios que intervengan en la contratación de los trabajadores, pero hay muchos servicios más que se pueden contratar a través de terceros. Además del registro de la contratista en el padrón referido, las partes deberán celebrar un contrato escrito que especifique los servicios a proporcionar o las obras a ejecutar y el número aproximado de trabajadores que participarán.

Aunque se derogó el artículo 15-A, cuyo inciso c) prohibía que a través de la subcontratación se prestaran servicios iguales o similares a los que realizan los trabajadores de la empresa contratante, sugerimos que en los contratos se especifique que los servicios subcontratados no son iguales a los que llevan a cabo los trabajadores de la empresa cliente, estableciendo en ellos las diferencias de mayor importancia.

Se permite también que las diversas empresas de un mismo grupo empresarial, entendido como “el conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales [así como] los grupos financieros constituidos conforme a la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras” (art. 2, fr. X de la Ley del Mercado de Valores), compartan servicios o presten servicios unas a otras, “siempre y cuando no formen parte del objeto social, ni de la actividad económica preponderante de la empresa que los reciba”. En estos casos, la empresa o empresas que presten los servicios deberán inscribirse en el padrón de la STPS y cumplir las demás obligaciones correspondientes a las subcontratistas.

Es evidente la importancia que reviste la posible redefinición del objeto social de la empresa, que no deberá contener ninguna actividad que pueda ser objeto de subcontratación. Hasta ahora ha habido una clara tendencia a formular objetos sociales amplísimos que comprenden una gran cantidad de actividades y todas las que puedan considerarse similares, accesorias o derivadas de las que están específicamente incluidas en la escritura constitutiva de la sociedad y en sus modificaciones. Algo parecido puede ocurrir con las actividades declaradas para efectos fiscales como fuente de los ingresos a las que probablemente se refiera la expresión “actividad económica preponderante”, en el sentido de que, si una empresa obtiene una parte importante de sus ingresos de una actividad determinada, aunque no esté expresamente reconocida en su objeto social, tampoco podrá ser objeto de subcontratación.

Es importante distinguir entre lo que las nuevas disposiciones entienden por subcontratación y lo que queda fuera de este concepto, en el entendido de que solo las obras y servicios que se consideran subcontratados son objeto de la regulación. Si se contratan servicios que no implican que el proveedor proporcione o ponga a disposición del contratante a sus propios trabajadores, esa contratación no entra en el supuesto de las nuevas reglas y, en consecuencia, no se tienen que cumplir los requisitos correspondientes. En todo caso, es recomendable que estos contratos digan expresamente que el proveedor de los servicios o el ejecutor de las obras no proporcionará ni pondrá a disposición del cliente a sus propios trabajadores y cumplir estrictamente con esta condición. 

No hay que perder de vista que las empresas que recurran a la subcontratación para la prestación de servicios o la ejecución de obras, así cumplan con todos los requisitos legales, serán responsables solidarias con el contratista respecto de las obligaciones laborales que éste incumpla, por lo que hace a los trabajadores que participen en tales actividades.

La sustitución patronal

En lo sucesivo, para que se pueda producir una sustitución patronal, esto es, que un patrón asuma las responsabilidades laborales del patrón anterior, será necesario que el patrón sustituido le trasmita los bienes esenciales afectos a la explotación, por lo que no bastará que se suscriba un contrato de sustitución patronal como se había venido haciendo con frecuencia. Sin embargo, de manera excepcional, no se requerirá la transmisión de los bienes en aquellos casos en los que las empresas han colocado a sus trabajadores en la nómina de otra sociedad, precisamente como una forma de regularización de esas relaciones, en donde la empresa beneficiaria deberá recibir a los trabajadores, reconociéndoles todos sus derechos laborales, lo que deberá ocurrir antes del 24 de julio de 2021.

La participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas

En lo concerniente al reparto de utilidades de los trabajadores, la nueva fracción VIII del artículo 127 de la LFT establece como límite en el monto de la participación de las utilidades el de “tres meses del salario del trabajador o el promedio de la participación recibida en los últimos tres años”, el que le sea más favorable. La redacción es deficiente y propicia dudas. No obstante, entendemos que el límite es estrictamente individual y no tiene que ver con el pago global que haga la empresa a sus trabajadores que no podrá exceder del diez por ciento de la renta gravable (mientras la Comisión Nacional para la participación de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas no modifique el porcentaje), aunque el promedio de los tres últimos años fuese mayor al que resulte del ejercicio correspondiente. En todo caso, los límites individuales pueden reducir el monto general del reparto de utilidades, pero no podrán incrementarlo.

Respecto de la participación en las utilidades, hay varios problemas que la reforma no resuelve adecuadamente y que, por lo mimo, deberán resolverse atendiendo a la interpretación más favorable al trabajador, de acuerdo con el artículo 18 de la LFT. A continuación, nos referimos a ellos: 

1. En caso de que se aplique el límite de tres meses de salarios, nos inclinamos a considerar que la unidad de medida sea el salario vigente del trabajador, aun cuando se trate de las utilidades generadas en el ejercicio fiscal anterior. No obstante, podría también interpretarse como el salario promedio que hubiese recibido el trabajador en aquel ejercicio o el último que hubiese tenido. En cambio, si se trata del “promedio de la participación recibida en los últimos tres años”, la expresión que utiliza la Ley parece referirse al monto en dinero y no en meses o días de salario, pero tampoco podemos asegurar que esa vaya a ser la interpretación final que se dé a esta fracción.
2. Si un trabajador laboró un periodo menor a tres años, pero recibió, por concepto de participación en las utilidades, un promedio superior a tres meses de su salario, tendrá derecho a recibir el monto que corresponda a ese promedio.
3. Toda vez que la reforma entró en vigor durante el ejercicio fiscal de 2021, que la renta gravable se determina anualmente y que no puede aplicarse la ley en forma retroactiva en perjuicio de los trabajadores, para el ejercicio fiscal de 2021 no deberán operar los topes que establece la fracción VIII del artículo 127 de la LFT.
4. Los trabajadores que sean transferidos de una suministradora de personal (o similar) a la empresa que quede como patrón sustituto, deberán participar en las utilidades generadas por ésta en el ejercicio de 2021 salvo que fuesen mayores las del patrón sustituido (lo que es altamente improbable).
5. Si en la empresa existe un contrato colectivo de trabajo que impone condiciones mejores para los trabajadores que las que ahora fija la LFT respecto de la participación en las utilidades, en el sentido de no imponer algún tope o en el garantizar cantidades mínimas, se deberán aplicar las del contrato colectivo. En todo caso, partiendo del hecho de que las disposiciones contractuales se habrían pactado a partir de un derecho reconocido en la LFT cuyas condiciones han cambiado, podría intentarse su modificación por la vía convencional o jurisdiccional.

Multas

Destacan las multas de 250 a 5000 veces la Unidad de Medida y Actualización (UMA) al patrón que impida la inspección y vigilancia de las autoridades laborales y la de 2000 a 50000 veces la UMA a las empresas que participen o se beneficien de los servicios de subcontratación cuando la contratista no tenga el registro de la STPS o, de manera general, cuando no se cumpla lo estipulado en los artículos 12 a 15 de la LFT.